Les franchisés face au nouveau règlement d’exemption

le 08 août 2000 / Monique Ben Soussen, avocat à la cour

Depuis le 1er juin 2000, un nouveau règlement communautaire régit les contrats de franchise. Plus libéral, il restreint la protection du franchisé tout en lui donnant de nouvelles possibilités pour son activité. Complexe, parfois contradictoire et imprégné des idées anglo-saxonnes, ce règlement s'inscrit bien dans le droit communautaire de la concurrence. Attention, les contrats en cours devront s'y conformer avant le 31 décembre 2001.

1 - Le franchisé perd quasiment son territoire "exclusif"

La franchise va désormais s'accommoder d'un certain nomadisme commercial. Désormais en effet, dans les réseaux de distribution sélective tels que les réseaux de franchise, il est interdit au franchiseur d'empêcher le franchisé de pratiquer des "ventes actives et passives" hors du territoire exclusif.

La vente passive est le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, en assurant la livraison des biens ou la prestation des services demandés par ces clients : publicité, action de promotion générale dans les médias, commerce par l'internet. Il ne pourra donc être interdit aux franchisés d'aller directement démarcher une clientèle allouée à d'autres distributeurs. En ce qui concerne le commerce électronique, le franchisé pourra créer un site internet et exercer une activité commerciale en ligne en utilisant la marque. Toutefois, le franchiseur pourra en réglementer le contenu, l'esprit et la présentation.
La vente active est également autorisée en dehors du territoire exclusif. Les franchisés d'un réseau auront donc la possibilité de prospecter des clients individuels sur des territoires réservés à d'autres distributeurs : par publipostage, visites, annonces publicitaires dans les médias, actions de promotion ciblées. Le franchiseur pourra toutefois interdire aux franchisés d'exercer leur activité dans des locaux différents ou d'ouvrir un nouveau magasin dans un nouveau lieu. De même, si le point de vente du distributeur est mobile, une zone peut lui être assignée en dehors de laquelle il ne peut utiliser ce point de vente mobile. Sauf interdiction expresse de son franchiseur, il semble que le franchisé pourra ouvrir un nouveau point de vente ou un entrepôt en dehors de son territoire exclusif.

2 - Le franchiseur ne pourra imposer, même indirectement, des prix de revente à ses franchisés

Le nouveau règlement communautaire renforce l'interdiction faite au franchiseur d'imposer un prix de revente fixe ou minimal aux franchisés, directement ou indirectement. Et les moyens indirects ne manquent pas : pressions, menaces, intimidations, avertissements, suspensions de livraison ou résiliation de l'accord en cas de non respect d'un niveau de prix donné, fixation de la marge du distributeur, prise en charge des coûts promotionnels ou octroi d'une réduction subordonnés au respect d'un niveau de prix, liaison du prix de vente aux prix de vente pratiqués par la concurrence, mesures de détection de distributeurs vendant à bas prix, (ex : obligation de dénonciation des membres du réseau ou tout autre système de surveillance), ou dissuasion du franchisé de diminuer le prix de vente (ex : en imprimant le prix de vente recommandé sur le produit ou oblige le franchisé à appliquer la clause "du client le plus favorisé").

3 - L'obligation de non-concurrence pendant le contrat est limitée à cinq ans.

Une obligation de non-concurrence reconduite tacitement ou d'une durée supérieure à cinq ans est nulle. Il ne peut donc y avoir de tacite reconduction d'un contrat d'une durée supérieure à cinq ans comportant une telle obligation. Mais l'obligation de non-concurrence peut toujours être reconduite par consentement exprès des deux parties et rien n'empêche le franchisé de mettre effectivement un terme à cette obligation à l'issue de la période de cinq ans. (Ex : si le franchiseur a accordé un prêt au franchisé, le remboursement du prêt ne doit pas empêcher le franchisé de mettre fin à l'obligation de non-concurrence à la fin du délai de cinq ans.) Le recours à des contrats de franchise à durée déterminée va donc être plus fréquent.

En particulier, l'obligation d'approvisionnement exclusif du franchisé sera limitée à cinq ans. Les contrats de franchise prévoient fréquemment une obligation directe ou indirecte faite aux franchisés, d'acquérir auprès du franchiseur ou d'un fournisseur référencé désigné par ce dernier, plus de 80% de ses achats annuels. Une telle obligation ne pourra être prévue pour plus de cinq ans. Cependant, il ne pourra être interdit aux franchisés d'acheter leurs produits à d'autres franchisés ou à tout autre membre du réseau auquel ils appartiennent.

Ces limitations à cinq ans ne s'imposent pas dans certains réseaux particuliers où les obligations de non-concurrence pendant le contrat (approvisionnement exclusif, distribution imposée d'une seule marque etc…) apparaissent nécessaires "au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé". Une notion qui mériterait d'être précisée.

De même, la limitation à cinq ans ne s'impose pas lorsque les biens et services revendus par le franchisé le sont à partir de locaux et de terrains dont le franchiseur est propriétaire ou qu'il loue à des tiers non liés au franchisé. Dans ce cas, l'obligation de non-concurrence peut être d'une durée identique à la durée d'occupation du point de vente par le franchisé.

4 - L'obligation de non-concurrence postérieure au contrat est fortement limitée

La clause de non-concurrence post-contractuelle n'est désormais autorisée qu'aux conditions suivantes :

elle concerne des biens ou services concurrents aux biens ou services contractuels,
elle est limitée à un an à compter de l'expiration de l'accord
elle est indispensable à la protection du savoir-faire,
elle ne concerne que les locaux ou terrains où le franchisé a exercé

Un ex-franchisé pourra donc se rétablir à proximité immédiate de son ancien local.

Les franchiseurs pourront donc seulement imposer aux franchisés un prix de revente maximale ou leur recommander un prix par la communication d'une liste de prix conseillés.

En tout cas une chose est sûre, jurisprudence et doctrine ne semblent pas avoir dit leur dernier mot.

5 - En contrepartie, le savoir-faire fourni par le franchiseur est davantage protégé

Les accords de franchise contiennent des licences de droits de propriété intellectuelle concernant des marques, des signes distinctifs ou un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens ou pour la prestation de services. En outre, le franchiseur fournit une assistance commerciale ou technique pendant la durée de l'accord.

Pour protéger ces droits de propriété intellectuelle mis à sa disposition, le franchisé doit respecter plusieurs obligations :

Ne pas exercer directement ou indirectement une activité commerciale similaire;
Ne pas acquérir dans le capital d'une entreprise concurrente, des participations financières qui donneraient le pouvoir d'influencer le comportement économique de celle-ci;
Ne pas divulguer à des tiers le savoir-faire fourni par le franchiseur, aussi longtemps que ce savoir-faire n'est pas tombé dans le domaine public;
Communiquer au franchiseur toute expérience acquise dans le cadre de l'exploitation de la franchise et de lui accorder ainsi qu'à d'autres franchisés, une licence non exclusive pour le savoir-faire résultant de cette expérience;
Informer le franchiseur des contrefaçons des droits de propriété intellectuelle octroyés sous licence, d'intenter une action contre les contrefacteurs ou d'assister le franchiseur dans une action en justice engagée contre un contrefacteur;
Ne pas utiliser le savoir-faire concédé sous licence par le franchiseur à d'autres fins que l'exploitation de la franchise;
Ne pas céder les droits et obligations résultant de l'accord de franchise sans le consentement du franchiseur.

Les contrats signés avant le 1er juin 2000 ont jusqu'au 31 décembre 2001 pour se mettre en conformité avec les nouvelles règles de droit.