Fiscalité et ouverture en franchise : le droit à l’exonération Evolution récente de la jurisprudence

le 06 novembre 2001

I - Le principe de l’exonération fiscale dont bénéficie les entreprises nouvellement créées

L’article 44 sexies du Code Général des Impôts prévoit diverses exonérations fiscales au bénéfice des entreprises nouvellement créées et qui justifient de la réunion de plusieurs conditions.

Les entreprises nouvelles bénéficient :

d’une exonération totale des bénéfices réalisés jusqu’au terme du vingt-troisième mois suivant leur création ;
puis d’un abattement de 75 %, 50 %, 25 % sur les bénéfices réalisés au cours de chacune des trois périodes de douze mois suivantes.

L’exonération concerne les bénéfices et les plus-values.

Pour les entreprises créées à partir du 1^er janvier 2001, le montant maximal de bénéfice exonéré est plafonné à 225.000 Euros (soit 1.475.903 F) par période de trente-six mois.

Les conditions de l’exonération

Les principaux régimes d’exonération ou d’abattement sur les bénéfices, de caractère temporaire, relèvent de la politique d’aménagement du territoire. Ils concernent :

Les entreprises nouvelles créées dans des zones prioritaires d’aménagement,
Les entreprises implantées ou créées dans les zones franches urbaines.

Entrent, en particulier, dans le champ d’application du dispositif les activités industrielles, commerciales ou artisanales.

II – Les entreprises exclues du mécanisme de l’exonération

L’article 44 sexies III du même code prévoit expressément que ces exonérations ne sont pas applicables dans le cadre d’une extension d’activités préexistantes.

La notion d’extension d’activités préexistantes

Est qualifiée d’extension, l’activité de l’entreprise nouvelle qui se situe dans le prolongement de l’activité principale et à condition que soit relevée une communauté d’intérêt entre les deux entreprises.

La loi du 30 décembre 1999, dans son article 92, précise qu’il y a extension de l’activité préexistante lorsque qu’un contrat, et quelque soit sa qualification, est conclu entre l’entreprise préexistante et l’entreprise nouvelle, lors de la création de cette dernière.

Le contrat doit avoir pour objectif :

d’organiser un partenariat,
de faire bénéficier l’entreprise nouvelle d’une assistance ou d’une enseigne ou d’un savoir faire ou d’un soutien en matière d’approvisionnement, de modalités de gestion administrative, de gestion commerciale.

La résultante du contrat doit être de placer l’entreprise nouvelle dans une situation de dépendance vis-à-vis de son partenaire. L’entreprise nouvelle doit être privée de toute autonomie et ne constituer qu’une émanation de l’entreprise préexistante.

Sont mis en avant les liens personnels et financiers existant entre les deux entreprises outre la communauté d’intérêt et la prolongation de l’entreprise préexistante par l’entreprise nouvelle.

La situation des entreprises créées en franchise

L’Administration fiscale, dans une instruction du 21 février 1992, avait posé le principe de l’exclusion systématique du bénéfice de l’exonération, de toute entreprise nouvelle créée en franchise.

Elle considérait que l’entreprise franchisée se plaçait nécessairement dans le sillage dans l’entreprise préexistante et ne pouvait pas justifier d’une quelconque autonomie.

L’Administration se bornait à supposer que les franchisés étaient dépendants économiquement et commercialement de leur franchiseur et considérait que les entreprises franchisés étaient des prolongement géographiques de l’entreprise franchiseur.

Dès lors, elle excluait les entreprises franchisés du bénéfice des exonérations prévues par l’article 44 sexies du Code Général des Impôts.

III – L’arrêt PELFRENE du Conseil d’Etat du 28 septembre 1999 vient assouplir la doctrine administrative.

L’Arrêt PELFRENE du 18 septembre 1999

Le Conseil d’Etat le 18 septembre 1999 dans une affaire PELFRENE, a sanctionné la position systématique de l’Administration. Il a jugé illégale l’instruction du 21 février 1992 qui avait énoncé l’exclusion des entreprises nouvelles exploitant en franchise.

Ainsi la seule circonstance liée à la signature d’un contrat de franchise ne suffit plus à exclure les entreprises nouvelles créées en franchise du régime de faveur.

Les conséquences pratiques de la décision du Conseil d’Etat

La Haute Juridiction Administrative impose dorénavant à l’Administration de se livrer à une approche pragmatique de la situation des entreprises nouvelles exploitées en franchise avant de les exclure du bénéfice des exonérations.

Le fisc doit réaliser une étude, au cas par cas, afin d’examiner les conditions concrètes d’exercice de l’activité par l’entreprise nouvellement créée, l’économie du contrat ….

Si l’entreprise nouvelle dispose d’une marge de manœuvre suffisante dans la mise en œuvre du savoir faire qui lui est concédé ou dans le développement de sa propre clientèle, elle devrait pouvoir bénéficier de l’exonération.

Mais, l’entreprise franchisé restera exclue du régime des exonérations s’il est constaté, selon la méthode du « faisceau d’indices », qu’elle ne dispose d’aucune autonomie réelle. (contrainte d’achats ; méthodes de commercialisation ou de gestion définies par le franchiseur ; absence totale d’autonomie du franchisé dans la fixation des prix ; détermination des actions publicitaires par le franchiseur ; interdiction d’aménager le point de vente ou de le déplacer sans accord du franchiseur ; résiliation du contrat en cas de modification de l’équipe dirigeante de l’entreprise franchisé…)

En conclusion, il paraît opportun d’interroger le franchiseur, lors de la phase précontractuelle, sur la position adoptée par l’Administration dans le cadre du réseau concerné afin de savoir si le franchisé peut ou non, prétendre au bénéfice de l’exonération fiscale.

En cas de doute, la prudence reste de mise. La solution la plus adéquate consiste à interroger l’Administration fiscale au stade de la création de l’activité afin de déterminer immédiatement le régime fiscal applicable plutôt que de se heurter à terme aux désagréments d’une procédure de vérification et d’un éventuel redressement fiscal.