Feu sur les clauses de non affiliation dans les contrats de franchise !

le 11 août 2009 / Monique Ben Soussen & Nicolas Dissaux, avocats à la Cour

Un vent de panique souffle depuis quelque temps sur les clauses de non-concurrence. Avisés, de nombreux franchiseurs ont alors eu l'idée de remplacer la bonne vieille clause de non-concurrence par un ersatz nouveau : la clause de non affiliation. Il s'agit alors d'interdire à un ancien franchisé de s'affilier à un réseau concurrent du franchiseur, là encore pendant un certain temps après la cessation du contrat. La formule se veut a priori plus souple pour le franchisé qui conserve le droit d'exploiter sous sa propre enseigne.

Séduisante, cette clause s'avère toutefois aussi restrictive qu'une clause de non-concurrence lorsque le franchisé exploite son fonds dans un secteur économique exigeant, sinon en droit, du moins en fait, d'être affilié à un réseau. On pense à la grande distribution alimentaire ou encore à la téléphonie mobile.

Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation se montre attentive au besoin de protection du franchisé. Il a déjà été relevé, dans ces colonnes, qu'un arrêt du 18 décembre 2007 (Cass. com., 18 décembre 2007, n° Pourvoi : 05-21441) tendait à aligner le régime juridique de la clause de non affiliation sur celui de la clause de non-concurrence. Tout comme sa sœur aînée, la clause de non affiliation n'est valable qu'à la triple condition d'être limitée dans le temps, dans l'espace et justifiée par les intérêts légitimes du franchiseur.

Un récent arrêt du 20 mai 2008 accuse toutefois la sévérité des juges (n° Pourvoi : 06-19234). En l'espèce, un franchisé PRODIM dont le contrat de franchise avait cessé s'était acoquiné avec un autre réseau concurrent : « G 20 ». Qu'à cela ne tienne, le franchiseur assigne son ancien partenaire en dommages et intérêts. Motifs ? Violation de la clause de non affiliation stipulée dans l'ancien contrat de franchise. Sa demande est rejetée par la Cour d'appel de Douai au motif, notamment, que le franchiseur n'établissait pas la spécificité de son savoir faire.

Saisie du pourvoi formé par le franchiseur, cette dernière rejette le pourvoi en considérant qu'il est inutile de rechercher si le maître du réseau de grande distribution alimentaire disposait d'un savoir faire spécifique dès lors que la renommée du réseau G 20 qu'avait rejoint le franchisé n'était pas démontrée.

En somme, une clause de non affiliation n'est violée que si le franchisé rejoint un réseau dont la notoriété est véritablement acquise. A contrario, le franchisé qui se bornerait à rallier un jeune réseau ne serait pas en faute. Reste à apprécier la notoriété du réseau rallié au cas par cas. La Cour de cassation renvoie, dans son arrêt du 20 mai 2008, au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Tout au plus relèvera-t-on cependant qu'en l'espèce, cette appréciation fut particulièrement restrictive. L'enseigne G 20, au moins sur le marché parisien, n'est en effet pas totalement ignorée du grand public.

Une telle appréciation restrictive se justifie pleinement. Par définition, la clause de non affiliation restreint la liberté d'entreprendre d'un commerçant, à savoir le franchisé. Or les juristes le savent bien : les exceptions sont d'interprétation stricte. Il s'agit en tous les cas de protéger, fort opportunément de notre point de vue, les investissements réalisés par le franchisé afin de développer son fonds de commerce.