Le contrat de franchise

le 09 mars 2005 / Maître Monique Ben Soussen

CHAPITRE I : PRESENTATION DU CONTRAT DE FRANCHISE

I. DEFINITION DU CONTRAT DE FRANCHISE

Le contrat de franchise est un contrat sui généris qui ne répond à aucune définition légale. Conclu entre deux entreprises indépendantes généralement de nature commerciale, il un contrat de gré à gré ; ces clauses peuvent être négociées par les parties, sauf à porter atteinte à l’homogénéité du réseau et à l’égalité des cocontractants du franchiseur.

1. Les définitions proposées

Plusieurs définitions du contrat de franchise ont été proposées par des instances réglementaires ou judiciaires tant au plan national qu’au plan européen.

La définition du contrat de franchise s’est affinée au fil des années chaque nouvel apport permettant de cerner les éléments essentiels à sa validité et par suite, son régime juridique spécifique.

L’arrêté du 29 novembre 1973

En 1973, le pouvoir réglementaire dans un arrêté du 29 novembre 1973 définit le contrat de franchise comme «Celui par laquelle une entreprise concède à des entreprises indépendantes, en contrepartie d’une redevance, le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services. Ce contrat s’accompagne généralement d’une assistance technique ».

Cette première définition mettait déjà l’accent sur l’indépendance réciproque des parties au contrat de franchise mais restait lacunaire quant aux éléments essentiels à sa validité, ne retenant comme élément de définition que l’enseigne et l’assistance, cette dernière semblant de surcroît n’être que facultative.

La norme AFNOR Z 20.000

La norme AFNOR Z 20.0000 adoptée en 1987 est venue préciser et compléter la définition du contrat de franchise et l’analyse comme étant : "Une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante d’une part et une ou plusieurs entreprises franchisés d’autre part. Le franchisage implique, préalablement, pour l’entreprise franchisante la propriété ou la jouissance d’un ou de plusieurs signes de ralliement de la clientèle ainsi que la détention d’un savoir-faire transmissible aux entreprises franchisées se caractérisant par une collection de produits et/ ou un ensemble de services :

présentant un caractère originale et spécifique,
exploité selon les techniques préalablement expérimentées."

Cette définition a le mérite de mettre l’accent sur deux éléments fondamentaux de la relation de franchise :

le réseau,
la réitération par le franchiseur de son savoir-faire avant sa divulgation aux candidats à la franchise.

L’arrêt Pronuptia de la CJCE

La Cour de justice des communautés européennes dans un arrêt Pronuptia de 1988 a précisé encore la définition du contrat de franchise et a ajouté les composantes suivantes : « la franchise doit permettre aux commerçants indépendants qui rejoignent une enseigne d’acquérir rapidement l’expérience dont ils sont dépourvus et de bénéficier de la réputation des signes de ralliement promus par le franchiseur. »

Le principe retenu par cette définition concerne également le savoir-faire permettant au franchisé de bénéficier de l’expérience du franchiseur. L’expérience transmise au franchisé est comprise comme un accélérateur de processus devant permettre au franchisé d’exploiter rapidement et dans des conditions financières compétitives, une activité rentable. Il passe ainsi outre les fourches caudines de la phase de la phase de lancement redoutée des commerçants et limite le risque d’échec du concept qu’il entend développer.

La définition de la FFF

La Fédération Française de la Franchise a proposé une nouvelle définition :

« Le franchising se définit comme une méthode de collaboration entre une entreprise franchisante, d’une part et une ou plusieurs entreprises franchisés d’autre part. Elle implique pour l’entreprise franchisante :

la propriété d’une raison sociale, d’un nom commercial, de sigles et de symboles, d’une marque de fabrique, de commerce ou de service, ainsi qu’un savoir-faire mis à la disposition des entreprises franchisés.
une collection de produits et/ou de services :

offerte d’une manière originale et spécifique,
exploitée obligatoirement et totalement selon des techniques commerciales uniformes préalablement expérimentées et constamment mis au point et contrôlées.

Cette collaboration a pour but un développement accéléré des entreprises contractantes, par l’action commune résultant de la conjonction des hommes et des capitaux, tout en maintenant leur indépendance respective, dans le cadre d’accords d’exclusivité réciproques.

Elle implique une rémunération ou un avantage économique acquis au franchiseur propriétaire de la marque et du savoir-faire. »

2. Les éléments fondamentaux du contrat de franchise

Les éléments déterminants du contrat de franchise sont, au terme de ces définitions :

la mise à disposition d’un signe de ralliement dûment protégé, par le franchiseur,
la mise à disposition d’un savoir-faire expérimenté et constamment réitéré par le franchiseur,
l’assistance du franchiseur au bénéfice du franchisé tant au stade de l’implantation qu’au stade de l’exécution du contrat de franchise,
l’indépendance réciproque des parties au contrat,
l’inscription du contrat de franchise dans un réseau exploité directement ou par l’intermédiaire de franchisés par le franchiseur,
le versement par le franchisé d’une rémunération en contrepartie des services proposés par le franchiseur.
la réunion de l’ensemble de ces éléments ayant pour objectif d’accélérer et de sécuriser le développement de l’activité du franchisé.

En présence de ces éléments le contrat doit être qualifié de contrat de franchise et à défaut de l’un de ces éléments, le contrat qualifié de franchise pourrait être disqualifié voir annulé.

II. LE CONTRAT DE FRANCHISE ET LES CONTRATS VOISINS

Le contrat de franchise s’inscrit dans le groupe des contrats de distribution intégrée. Il ne constitue pas un modèle unique et se distingue des contrats voisins.

Franchise et concession

La concession est une convention par laquelle un commerçant appelé concessionnaire met son entreprise de distribution au service d’un commerçant ou industriel appelé concédant pour assurer, exclusivement, sur un territoire déterminé, pendant une période limitée et sous la surveillance du concédant, la distribution des produits dont le monopole de revente lui est concédé (définition de Claude CHAMPAUD).

Le contrat de concession se distingue de la franchise ce qu’il n’exige pas la mise à disposition d’une enseigne, d’un savoir faire, d’une assistance mais suppose une exclusivité territoriale qui n’est pas de l’essence de la franchise.

Franchise et Distribution sélective

Le contrat de distribution sélective est celui par lequel, d’une part le fournisseur s’engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants, qu’il choisit en fonction de critères objectifs, de caractère qualitatif sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiée et d’autre part par lequel le distributeur est autorisé à vendre d’autre produits concurrents (chambre criminelle de la cour de Cassation – 3 novembre 1982).

Là encore la distinction fondamentale avec le contrat de franchise est l’absence de transmission d’une enseigne, d’un savoir faire et d’une assistance. Par ailleurs, il n’est pas d’usage en matière de distribution sélective de prévoir le versement d’une quelconque redevance, le fournisseur étant normalement rémunéré sur la vente des produits objets de l’obligation d’approvisionnement.

Franchise et le contrat de travail

Le contrat de travail implique nécessairement une relation de subordination qui est exclue en matière de franchise, le franchisé devant être indépendant de son franchiseur.

En présence d’un lien de subordination ou en présence de la réunion des conditions visées par l’article 781-1 du Code du travail, le contrat pourtant qualifié de franchise peut être requalifié en contrat de travail par les juridictions compétentes.

Les conditions de l’article L. 781-1 du Code du Travail sont les suivantes :

fourniture exclusive de produits ou de services
pour le compte d’une seule entreprise,
dans un local fourni ou agréé par cette entreprise,
aux conditions et prix imposés par l’entreprise.

Franchise et le contrat de commission affiliation

Le contrat de commission affiliation est celui par lequel un fournisseur de marchandises met à la disposition d’une entreprise indépendante, avec ou sans engagement d’exclusivité, une marque, et l’approvisionne, sous forme de dépôt, en marchandises objet du contrat, moyennant rétrocession de commissions sur le prix des marchandises vendues par l’affilié, du fournisseur à l’affilié.

L’ambiguïté de la franchise participative

La franchise participative est celle par laquelle outre la conclusion d’un contrat de franchise de type classique, le franchiseur détient des parts sociales dans le capital de la société franchisé.

Cette nouvelle forme de franchise se développe et soulève la question du respect de l’indépendance fondamentale du franchisé vis-à-vis de son franchiseur. Le franchiseur bénéficiant généralement d’une minorité de blocage dans le capital de la société franchisé (26% des parts sociales).

III. Les divers types de franchise

Le contrat de franchise est un modèle adaptable à tout secteur d’activité, qu’il s’agisse de distribution de biens ou de services, de fabrication,…

La Cour de Justice des Communautés Européennes a classé les divers types de franchise à l’occasion de la décision rendue en 1986 dans l’affaire PRONUPTIA.

Les contrats de franchise de service en vertu desquels le franchisé offre un service sous l’enseigne, le nom commercial voir la marque du franchiseur et en se conformant aux directives de ce dernier.

Les contrats de franchise de production en vertu desquels le franchisé fabrique lui-même selon les indications du franchiseur des produits qu’il vend sous la marque de celui-ci

Les contrats de franchise de distribution en vertu desquels le franchisé se borne à vendre certains produits dans un magasin qui porte l’enseigne du franchiseur.

Les masters franchises sont définies comme des contrats par lesquels le franchiseur accorde à un franchisé principal, en échange d’une compensation financière directe ou indirecte, le droit d’exploiter une franchise en vue de conclure des accords de franchise avec des tiers , les franchisés (règlement du 30 novembre 1988). Le franchiseur délègue à une entreprise la mission de développer le réseau sur un territoire déterminé qui peut être un pays ou une région.

IV . La preuve du contrat de franchise

Le contrat de franchise devrait supporter de ne pas être conclu par écrit ; la preuve entre commerçant étant par principe, libre.

L’émission de factures, la concordance d’éléments de faits pourraient suffire à rapporter la preuve de la relation de franchise.

Toutefois et compte tenu des termes de la loi Doubin du 31 décembre 1989 qui exige la remise d’un document d’information précontractuelle, vingt jours au moins avant la conclusion du contrat, l’écrit doit être préféré.

La forme écrite permet outre de rapporter la preuve de la date de conclusion du contrat, de définir clairement les obligations réciproques des parties ce qui, en l’absence de définition légale et en raison de la multiplicité des clauses pouvant être stipulées dans le contrat, s’avère utile.

CHAPITRE 2 : LA CONCLUSION DU CONTRAT DE FRANCHISE

Les conditions de validité du contrat

Le contrat de franchise est un contrat sui généris qui ne répond à aucune définition légale.

Néanmoins et à l’instar de tout contrat, il est soumis aux règles de validité du contrat définies à l’article 1108 du Code Civil.
Cet article dispose

Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une convention :
Le consentement de la partie qui s’oblige,
Sa capacité de contracter,
Un objet certain qui forme la matière de l’engagement
Une cause licite dans l’obligation.

Il convient de revenir sur chacune de ces conditions.

Concernant la capacité de celui qui s’engage

Le candidat à la franchise est fréquemment une personne physique qui constituera pour les besoins de l’exploitation de son fonds de commerce, une société.

Au stade de la conclusion du contrat, la personne physique qui en est signataire doit avoir la capacité de s’engager.

Il ne doit pas être mineur ni majeur protégé.

En outre, si la personne physique s’engage pour le compte d’une personne morale, elle doit avoir été habilité à la faire par ladite personne morale.

Si enfin, la personne morale est en cours de formation lors de la conclusion du contrat de franchise, la personne morale devra reprendre à son compte et dans l’annexe de ses statuts, l’acte conclu à son bénéfice par la personne physique.

Il convient de souligner que les contrats de franchise sont le plus souvent conclu en considération de la personne signataire, c’est à dire intuitu personnae.

En effet, le franchiseur a l’obligation de s’assurer en phase précontractuelle que le candidat à la franchise à qui il transmettra dans le cadre d’une formation initiale puis continue, son savoir faire, est en mesure de le réitérer.

La prise en considération de la personne du franchisé, par le franchiseur, entraîne des conséquences importantes au stade de l’exécution du contrat de franchise puisque le franchisé ne pourra pas librement et sans accord de son franchiseur, cédé son contrat à un tiers, ni modifier la répartition du capital de la société exploitante sans en référer au franchiseur. (cf supra : les clauses d’intuitu personnae et d’agrément dans les contrats de franchise)

Réciproquement, le franchiseur doit être doté de la capacité de contracter. S’agissant le plus souvent de personne morale, la question de la capacité du franchiseur ne soulève guère de difficultés.

Le consentement de la partie qui s’engage.

Le consentement de la partie qui s’engage doit être éclairé.

Le candidat à la franchise doit et ainsi qu’il a été dit précédemment, être informé de la manière la plus loyale, la plus complète et la plus

L’article 1109 du Code Civil précise que :

Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par erreur.

L’obligation générale d’information et de conseil

Le contrat est un cadre permettant de définir les droits et les obligations de chacune des parties.

Au-delà de cette fonction, il doit permettre à chacune des parties d’atteindre l’objectif qu’elles poursuivent, c’est à dire de réaliser une opération économique globale. La recherche de cet objectif constitue l’utilité du contrat aux yeux des parties (J. Ghestin)

Chacune des parties est censée recevoir autant qu’elle donne sans que les données de cet équilibre fondamental de la relation contractuelle ne soient tronquées.

L’équilibre fondamentale du contrat exige que les parties en présence disposent de la même information afin de pouvoir exprimer un consentement éclairé et une volonté réelle de s’engager.

L’inégalité des parties en présence peut conduite à une rupture de cet équilibre fondamental et être source d’injustice dès lors que l’une d’entre elle a la puissance de tromper son cocontractant et d’imposer ses intérêts.

La bonne foi permet de rééquilibrer le contrat, en imposant à la partie forte de transmettre une information loyale à son cocontractant, à lui fournir des renseignements éclaires, voir de la conseiller.

Elle se définit alors comme un règle de conduite qui exige des sujets de droit une loyauté, une honnêteté exclusive de toute intention malveillante (loyauté, solidarité, fraternité :la nouvelle devise contractuelle ? Denis MAZEAUD mélanges Terré Juin 1999).

Ces principes essentiels s’appliquent en matière de contrat de distribution.

l’obligation d’information renforcée mise à la charge des professionnels

la personnalité des cocontractants vient renforcer l’obligation d’information précontractuelle mise à la charge du franchiseur.

Le franchiseur est un professionnel : il se doit de ne pas abuser de la crédulité des ses cocontractants profanes.

L’obligation de conseil

Au delà de l’obligation d’information et de loyauté, le franchiseur a l’obligation de conseiller le candidat à la franchise.

Le contrat est le creuset de l’intérêt commun des parties. Il participe d’une dynamique sociale qui impose au cocontractants de se traiter comme des partenaires.

L’obligation de négocier de bonne foi contraint celui des partenaires qui détient les informations sur la valeur réelle de la chose, objet de la convention, à les communiquer à l’autre et à le prévenir de ce qu’il fait une mauvaise affaire.

L’information précontractuelle de la loi DOUBIN

La loi DOUBIN du 31 décembre 1989 et son décret d’application du 4 avril 1991

La loi DOUBIN du 31 décembre 1989 dispose :

Toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie, un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s’engager en connaissance de cause.

Ce document dont le contenu est fixé par décret, précise notamment l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise, l’était et les perspectives de développement du marché concerné, l’importance du réseau d’exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat, ainsi que le champ des exclusivités.

Lorsque le versement d’une somme est exigé préalablement à la signature du contrat mentionné ci-dessus, notamment pour obtenir la réservation d’une zone, les prestations assurées en contrepartie de cette somme sont précisées par écrit ainsi que les obligations réciproques des parties en cas de dédit.

Le document prévu au premier alinéa ainsi que le projet de contrat sont communiqués vingt jours au minimum avant la signature du contrat, ou le cas échéant, avant le versement de la somme mentionnée à l’alinéa précédent.

Elle impose le respect d’une obligation d’information précontractuelle permettant au candidat de s’engager en connaissance de cause.

Son but est de moraliser les relations commerciales et particulièrement celles qui ont pour conséquences d’aliéner la liberté commerciale et juridique de celui qui s’engage pendant une durée déterminée.

Les conditions d’application de la loi DOUBIN

Les conditions d’application de la loi DOUBIN sont double :

le contrat doit emporter mise à disposition d’un signe de ralliement de la clientèle (une marque, une enseigne,…)
le contrat doit comporter un engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité.

La mise d’un signe de ralliement ne soulève pas de difficulté si ce n’est que le franchiseur doit pouvoir disposer du signe de ralliement qu’il entend franchiser, c’est à dire soit en être propriétaire, soit bénéficier d’une licence de marque, d’enseigne l’autorisant à contracter des sous licences.

En revanche la condition relative à l’engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité doit être précisée.
L’exclusivité porte sur l’exercice même de l’activité.

L’engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité doit dès lors être compris largement.

L’exclusivité peut découler non seulement de l’interdiction opposée au franchisé d’exploiter dans le même local, une activité concurrente ou différente de celle découlant de la relation de franchise,

Elle peut résulter de l’obligation imposée au franchisé de se fournir exclusivement ou quasi exclusivement c’est à dire dans des proportions supérieures à 80% auprès de son franchiseur ou des fournisseurs référencés par ce dernier, que ce soit dans le cadre d’une franchise de service ou d’une franchise de produits.

En clair, il faut considérer que la loi s’applique à tout contrat de franchise mais au-delà, peut s’appliquer à des contrats autres que les contrats de franchise dès lors que les conditions précédemment évoquées sont réunies. C’est la position retenue par la Cour de Cassation dans un arrêt afférent à un contrat de le .

Les effets de la loi DOUBIN La transmission d’une information précontractuelle La qualité de l’information

L’information transmise doit être complète, sincère et loyale. Les éléments d’information doivent être tirés de la réalité et non reposer sur des déclarations mensongères et/ou incomplètes.

La nature de l’information :

L’information au terme de la loi, doit porter sur les éléments suivants :

Ancienneté et expérience de l’entreprise
Etat et perspective de développement du marché
Importance du réseau d’exploitants,
Informations relatives au contrat.

Le décret du 4 avril 1991 est venu compléter la nature des informations visées par la loi DOUBIN.

Il dispose dans son article premier que le document prévu à l’alinéa 1er de la loi du 31 décembre 1989 doit contenir les informations suivantes :

1. L’adresse du siège de l’entreprise et la nature de ses activités avec l’indication de sa forme juridique et de l’identité du chef d’entreprise qu’il s’agit d’une personne physique ou de ses dirigeants s’il s’agit d’une personne morale, le cas échéant le montant du capital,

2. Le numéro d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou le numéro d’inscription au répertoire des métiers et dans le cas où la marque qui doit faire l’objet d’un contrat a été acquise à la suite d’une cession ou d’une licence, la date et le numéro d’inscription correspondant au registre national des marques avec pour le contrats de licence, l’indication de la durée pour laquelle la licence a été consentie,

3. La ou les indications bancaires de l’entreprise. Cette information peut être limitée aux cinq principales domiciliations bancaires,

4. La date de création de l’entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d’exploitants, s’il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d’apprécier l’expérience professionnelle acquise par l’exploitant ou par les dirigeants.

Les informations mentionnées à l’alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq derniers années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l’état général et local du marché des produits ou des services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement.

Doivent être annexées à cette partie du document, les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés faisant publiquement appel à l ‘épargne, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du troisième alinéa de l’article 341-1 de la loi n°66537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

5. une présentation du réseau d’exploitants qui doit comporter :

a. la liste des entreprises qui en font partie avec l’indication pour chacune d’elles du mode d’exploitation convenu.

b. l’adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée : la date de conclusion et de renouvellement de ces contrats est précisés.

Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l’alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu d’exploitation envisagée.

c. Le nombre d’entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document. Le document doit préciser si le contrat est venu à expiration ou s’il a été résilié ou annulé.

d. s’il y a lieu, la présence, dans la zone d’activité de l’implantation prévue par le contrat proposé, d’établissement dans lequel sont offerts avec l’accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l’objet de celui-ci ;

6. L’indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champs des exclusivités.

Le document doit, en outre, préciser la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat devra engager avant de commencer l’exploitation.

Concernant l’entreprise franchiseur :

Les informations sont d’ordre juridiques et financières. Le candidat à la franchise doit être informé de la solvabilité de son cocontractant et de sa pérennité.

La pérennité de l’entreprise franchisante est liée non seulement à sa surface financière mais également à son antériorité.

Le fait que le texte exige une présentation de l’expérience du franchiseur est l’indice de ce qu’une entreprise nouvelle n’ayant pas éprouvé le concept qu’elle entend franchiser, ne peut s’auto proclamer franchiseur, ab initio.

La personnalité des dirigeants de l’entreprise franchiseur est prise en compte. Ainsi, un dirigeant qui aurait fait l’objet de sanction personnelle dans le cadre d’une procédure collective doit porter cette information à la connaissance du candidat à la franchise à peine de voir le contrat annuler (rivière )

La marque fait l’objet d’une attention particulière. Ainsi qu’il a été dit, la transmission d’un signe de ralliement de la clientèle est un élément fondamental du contrat de franchise. Ce signe de ralliement doit être soit la propriété du franchiseur et être dûment protégé, soit lui avoir été transmis par le biais d’un contrat de licence. Dans cette dernière hypothèse, non seulement le signe de ralliement doit faire l’objet d’une protection mais en outre, le candidat à la franchise doit pouvoir s’assurer que le franchiseur en disposera pour une durée au moins égale à celle du contrat de franchise.

En effet, si le contrat de franchise est d’une durée plus longue que la licence de marque accordée au franchiseur, le franchisé risque de ne plus pouvoir disposer, à terme de l’enseigne, voir d’être poursuivi pour utilisation abusive d’une marque sur laquelle il ne peut prétendre à aucun droit. La responsabilité du franchiseur pourrait certes être recherchée mais, la vérification préalable de la réalité des droits concédés au franchisé est préférable.

Concernant le réseau

Les prescriptions de la loi DOUBIN et de son décret d’application consacrent la réalité que doit présenter le réseau avant la conclusion du contrat. Le franchiseur ne peut prétendre franchiser son concept s’il ne l’a pas, au préalable, éprouvé. Le franchiseur doit pouvoir justifier de la réalité d’un réseau que ce soit un réseau de succursales et/ou un réseau de franchise.

Les raisons de la résiliation anticipée des contrats de franchise précédemment conclu par le franchiseur doivent être portées à la connaissance du candidat à la franchise. Ce type d’information, parfois gênante pour le franchiseur, est primordial.

Le candidat à la franchise doit bénéficier d’une information complète et loyale. Si la résiliation de contrat est liée au non respect par le franchisé défaillants, des obligations mises à sa charge, le candidat à la franchise doit le savoir. De la même manière si la résiliation du contrat résulte de la liquidation de la société franchisé ou du non respect par le franchiseur de ses propres obligations, le candidat à la franchise doit en être informé, pour s’engager en connaissance de cause.

Si des contrats ont été annulés par des juridictions, l’information doit être portée à la connaissance du candidat à la franchise. Les causes d’annulation des contrats étant peu nombreuses, le candidat à la franchise doit savoir pourquoi la validité même de la convention qu’il envisage de signer a pu être contestée d’une part et vérifier d’autre part que les causes de nullité de la convention ont disparu.

Le candidat à la franchise doit également pouvoir prendre contact avec les entreprises exploitants d’ores et déjà au sein du réseau afin de compléter, par lui-même, l’information transmise par le franchiseur.

On notera avec intérêt qu’en présence d’un réseau d’importance, doivent être mentionnées les adresses des exploitants situés dans la zone dans laquelle le candidat envisage de s’implanter.

Cette mention est un indice du caractère personnalisé que doit revêtir le document d’information précontractuelle. En clair, le franchiseur ne peut se contenter de remettre un document d’information précontractuelle type au candidat à la franchise mais doit, au contraire, adapter chacun des documents au cas d’espcèce.

Concernant la présentation du marché

La loi dispose que le franchiseur doit transmettre au candidat à la franchise des informations relatives à l’état et aux perspectives de développement du marché concerné.

Le décret d’application précise quant à lu que le document doit comporter une présentation de l’état général et local du marché des produits et services devant faire l’objet du contrat et des perspectives de développement.

S’agit-il d’une obligation mise à la charge du franchiseur d’établir une étude de marché propre au marché sur lequel le candidat à la franchise envisage de s’implanter ou s’agit-il d’une simple présentation dudit marché ?

La question mérite d’être posée tant ses conséquences sont importantes au plan contentieux.

Les auteurs ont des avis divergents sur la question selon que leur préoccupation est la défense des intérêts du franchiseur ou au contraire celle des intérêts des franchisés.

De notre point de vue, et à la lecture des textes, la présentation qui doit être proposée par le franchiseur ne doit pas se contenter d’être très générale. Le texte indique d’ailleurs que la présentation concerne le marché local.

La présentation doit en outre comporter les perspectives de développement du marché. En dépit de la formule utilisée par le pouvoir réglementaire, il y a tout lieu de penser que la présentation des perspectives de développement porte non seulement sur le marché général mais également sur le marché local.

En tout état de cause, le franchisé qui, par nature, entend bénéficier de l’expérience de son franchiseur, peut légitimement attendre de son futur partenaire qu’il lui propose une présentation réaliste de l’état du marché c’est à dire de ces composantes en terme de clientèle et de concurrence, au plan général et local, ainsi que des perspectives de développement de ce marché au plan général et local.

La jurisprudence a consacré cette analyse en précisant en outre que la présentation proposée par le franchiseur devait nécessairement reposer sur des éléments sérieux et réalistes (de neuville bricorama)

L’investissement

Le franchiseur doit indiquer de manière précise à son interlocuteur quels seront les investissements devant être réalisés pour implanter l’activité dans la zone considérée.

La encore, la présentation de l’investissement doit être effectuée au cas par cas par le franchiseur, les facteurs locaux de commercialité variant singulièrement d’une zone à l’autre.

Cette présentation des investissements doit en outre être complète. Le franchiseur ne saurait omettre sauf à engager sa responsabilité l’éventuelle acquisition du fonds de commerce, ou l’achat de tel matériel nécessaire à l’implantation sous prétexte de favoriser la conclusion du contrat.

Il ne saurait non plus faire l’impasse sur des éléments qu’il ne peut, en tant que professionnel ignorer, tel que l’avance de TVA ou la nécessité de disposer lors du lancement d’un fonds de roulement non seulement pour l’entreprise exploitante, mais également pour ses associés s’ils ne disposent pas d’autres sources de revenus que ceux liés à l’exécution du contrat.

Les problèmes de trésorerie sont souvent à l’origine des difficultés rencontrés par les franchisés.

En conclusion, le document d’information précontractuel n’est pas un document type. Si nombre des informations sont identiques pour chaque candidat à la franchise, plusieurs doivent faire l’objet d’une adaptation casuistique.

Le franchiseur ne peut faire l’impasse sur cette adaptation. Il doit prendre la mesure de sa responsabilité, se donner les moyens de ses ambitions et se comporter avant tout comme un professionnel non pas de tel domaine d’activité quelle que soit sa réussite personnelle, mais de la franchise. Etre franchiseur ne s’improvise pas.

Le délai de réflexion

La loi DOUBIN dispose de manière très claire que l’entreprise franchisante ne peut percevoir quelque somme d’argent que ce soit ni faire signer le contrat objet de l’information, avant l’expiration d’un délai de 20 jours dont le point de départ est la date de la remise du document d’information précontractuelle.

L’imposition de ce délai doit être regardée comme constitutive d’une délai de réflexion. Ici encore, le législateur a entendu protéger le candidat et lui permettre de s’engager en connaissance de cause après avoir étudié et/ou avoir fait étudier les documents qui lui ont été remis par le franchiseur.

Le candidat ne doit pas pouvoir signer un engagement aux conséquences financières et juridiques importantes sur « un coin de table ».

Le manquement à l’obligation d’information précontractuelle

La sanction du non respect de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1989

L’article 2 du décret d’application du 4 avril 1991dispose que le non respect de l’obligation d’information précontractuelle est passible de sanction pénale et en l’occurrence d’une contravention de 5ème classe.

La nature pénale de la sanction prévue par le texte lui-même confère à la loi DOUBIN un caractère d’ordre public.

Le caractère d’ordre public de la loi DOUBIN vient suggérer que nul ne peut y déroger, que nul ne peut y renoncer et que sa violation entraîne la nullité pure et simple du contrat.

Toutefois, s’agissait il d’un ordre de direction ou d’un ordre public de protection ; les conséquences de cette qualification sont de taille puisque dans le premier cas, la sanction découlant de la violation du texte pouvait être, au plan civil, la nullité absolue du contrat, (prescription trentenaire) alors que dans le second cas, la nullité n’était que relative.

Elle ne pouvait être invoqué que par la partie intéressée et pendant un délai de 5 ans à compter de la conclusion de la convention.

Cette analyse a été consacrée par des décisions de cour d’appel (citer les arrêts) que ce soit sur le terrain de l’ordre de direction ou sur le terrain de l’ordre public de protection.

Les enjeux de cette qualification étaient considérables puisque le franchisé mécontent de la relation entretenue avec son franchiseur, pouvait, en cas de non respect formel de la loi DOUBIN anéantir la relation contractuelle et se voir restituer l’intégralité des sommes ayant été versées au franchiseur dans le cadre de l’exécution du contrat (cf supra : les conséquences de la nullité).

Toutefois la cour de cassation dans un arrêt du 10 février 1998 a jugé que le non respect de la loi DOUBIN n’entraînait la nullité du contrat que si le cocontractant pouvait rapporter la preuve de l’existence d’un vice du consentement.

Le non respect formel de la loi DOUBIN ne suffit plus à annuler la convention.

L’information ayant pour but de permettre au cocontractant de s’engager en « connaissance de cause », c’est l’existence d’un vice de son consentement qui doit être prouvé pour que la violation de la loi DOUBIN soit sanctionnée par la nullité du contrat.

Ce faisant la Haute juridiction a rattaché la loi DOUBIN à une disposition du Code napoléonien plutôt que de lui accorder l’autonomie qu’elle méritait de connaître.

Elle a également fait fi du délai de réflexion imposé par le texte puisque le non respect formel de l’information précontractuelle n’est plus sanctionné or, en l’absence de remise d’un document écrit à une date déterminée, la preuve du respect du délai de réflexion ne peut être rapportée.

Le manquement à l’obligation d’information précontractuelle

La sanction du non respect de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1989

La nature pénale de la sanction prévue par le texte lui-même confère à la loi DOUBIN un caractère d’ordre public.

Le caractère d’ordre public de la loi DOUBIN vient suggérer que nul ne peut y déroger, que nul ne peut y renoncer et que sa violation entraîne la nullité pure et simple du contrat.

Elle ne pouvait être invoqué que par la partie intéressée et pendant un délai de 5 ans à compter de la conclusion de la convention.

Cette analyse a été consacrée par des décisions de cour d’appel (citer les arrêts) que ce soit sur le terrain de l’ordre de direction ou sur le terrain de l’ordre public de protection.

Le non respect formel de la loi DOUBIN ne suffit plus à annuler la convention.

Ce faisant la Haute juridiction a rattaché la loi DOUBIN à une disposition du Code napoléonien plutôt que de lui accorder l’autonomie qu’elle méritait de connaître.

La nullité du contrat découlant de la présentation de comptes prévisionnels erronés

La nullité du contrat peut également être invoqués par le franchisé s’il parvient à rapporter la preuve de ce que son engagement a été conditionné par les comptes d’exploitation prévisionnels qui lui ont été remis.

La réalisation des prévisions chiffrées doit avoir été une condition essentielle et déterminante de son consentement.

Si ce premier élément de preuve est rapporté, le franchisé peut soutenir que son consentement a été vicié surle terrain de l’erreur ou du dol définis aux articles 1109, 1116 et 1117 du Code Civil.

Pour ce qui concerne l’erreur le franchisé devra prouver que les comptes qui lui ont été remis et qui ont conditionnés son consentement sont grossièrement erronés, qu’il ne se serait pas engagés si les éléments chiffrés établis par le franchiseur avaient été plus réalistes et sérieux.

Pour ce qui concerne le dol, le franchisé devra prouver outre le caractère erroné des comptes d’exploitation prévisionnel, le fait que le franchiseur a volontairement établi des comptes erronés pour convaincre le franchisé de s’engager.

L’objet et la cause dans les contrats de franchise

La nullité du contrat

Les causes de nullité

Les conséquences de la nullité du contrat de franchise

La rétroactivité de la nullité

La restitution du droit d’entrée,
La restitution des redevances de franchise et de publicité
La restitution des marges bénéficiaires

L’allocation de dommages intérêts

Les clauses du contrat de franchise

Les clauses contractuelles

Les obligations mises à la charge du franchiseur

Obligation relative à la formation
Obligation relative à la mise à disposition de l’enseigne
Obligation relative à la mise à disposition d’une assistance

en phase d’implantation

la détermination du stock de lancement
la détermination du lieu d’implantation
l’aménagement du lieu d’exploitation
les travaux
les matériels
le recrutement des salariés,
la formation du franchisé

en phase d’exécution

l’aide en matière informatique

la question de l’ingérence du franchiseur dans la gestion du franchisé
Obligation relative à la mise à disposition d’un savoir faire

Les obligations mises à la charge du franchisé

Obligation de faire

Obligation de non concurrence

Obligation d’approvisionnement exclusif

Les clauses de quotas

quant aux matériels nécessaires à l’exploitation de l’activité
quant aux marchandises objet du contrat

obligation de respecter

Obligations financières

Le versement d’un droit d’entrée

Le versement d’une redevance de franchise

Le versement d’une redevance de publicité

La facturation de frais annexes

La durée du contrat

Contrat à durée déterminée

Interdiction de la loi de 1943

Contrat perpétuel

La clause de tacite reconduction

Les clauses d’agrément

La clause d’intuitu personnae

La clause de préférence ou de préemption

La clause d’exclusivité territoriale

Le prix de vente des marchandises

Clause de résiliation anticipée

Les causes de cessation des relations contractuelles

Les clauses post contractuelles

La clause de confidentialité

La clause pénale,

Définition de la clause pénale

Mise en œuvre de la clause pénale

Modération par le juge de la clause pénale

La clause de non concurrence post contractuelle

Définition de la clause de non concurrence post contractuelle

Conditions de validité de la clause de non concurrence post contractuelle

Limitation dans le temps

Limitation dans l’espace

Légitimité de la clause au regard de la protection du savoir faire du franchiseur

La clause de non affiliation post contractuelle

Définition de la clause de non affiliation post contractuelle

Limitation dans le temps et dans l’espace

Le contentieux de la franchise

Les clauses d’arbitrage

Les juridictions de droit commun

La compétence territoriale

La compétence matériae

Conclusion

CHAPITRE 3 : L´EXÉCUTION DU CONTRAT DE FRANCHISE

I. Les clauses contractuelles

Obligations du franchiseur

Les clauses liées à l’exécution du contrat

Les clauses liées à la cession du contrat

Obligations du franchisé

Les clauses liées à l’exécution du contrat
Les clauses liées à la cession du contrat

II. Les clauses post contractuelles

Clause de non concurrence

Clause de non affiliation

Clause pénale

III. La sanction de l’inexécution du contrat de franchise

1. La résolution du contrat

Les conditions de la résolution
La sanction de la résolution

Effets rétroactifs

Dommages intérêts

2. La résiliation du contrat

Les conditions de la résiliation
La sanction de la résiliation

Effet pour l’avenir

Dommages intérêts

CHAPITRE 4 : LE CONTENTIEUX DU CONTRAT DE FRANCHISE

Compétence ratione loci

Clauses attributives de compétence territoriale

Compétence rationae materiae

Clauses d’arbitrages